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JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE – REFLEXÕES SOBRE O CENÁRIO ATUAL
Foi com grande entusiasmo que os gestores da saúde viram a iniciativa do Supremo Tribunal Federal (STF) de realizar uma audiência pública para debater o tema da judicialização da saúde com toda a sociedade.
A Audiência Pública nº 4 foi realizada nos dias 27, 28 e 29 de abril, e 4, 6 e 7 de maio de 2009 e nesse período foram ouvidos cerca de cinquenta especialistas, entre advogados, defensores públicos, promotores, magistrados, médicos, técnicos de saúde, gestores e usuários do Sistema Único de Saúde.
Pretendia-se, com a realização desse grande debate, obter esclarecimentos de diversos setores da sociedade sobre as questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas envolvendo o direito à saúde. Isso com o propósito de orientar e subsidiar os ministros do STF no julgamento dos processos envolvendo demandas de saúde (medicamentos, cirurgias, tratamentos, etc).
Na ocasião foram abordadas, entre outras, as seguintes questões: a responsabilidade dos entes da federação em matéria de direito à saúde; a obrigação do Estado de fornecer prestação de saúde prescrita por médico não pertencente ao quadro do SUS ou sem que o pedido tenha sido feito previamente à Administração Pública; a obrigação do Estado de custear prestações de saúde não abrangidas pelas políticas públicas existentes; a obrigação do Estado de disponibilizar medicamentos ou tratamentos experimentais não registrados na ANVISA ou não aconselhados pelos protocolos clínicos do SUS; a obrigação do Estado de fornecer medicamento não previsto nas listas do SUS e as fraudes no Sistema Único de Saúde.
Após a realização da audiência, foi grande a expectativa acerca de qual passaria a ser o entendimento do STF sobre o direito à saúde e as questões a ele relacionadas que haviam sido abordadas na ocasião.
Em setembro de 2009 o então presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, proferiu decisão na Suspensão de Tutela Antecipada (STA) nº 175/CE na qual definiu uma sequencia de hipóteses que deveriam ser avaliadas antes da decisão nos processos envolvendo o direito à saúde que, em síntese, seriam: 1) Existe política estatal que abranja a prestação pleiteada? Se sim, então o direito subjetivo à saúde é evidente. Se não, passa-se à segunda etapa; 2) A inexistência da política decorre da: a) omissão legal ou administrativa; b) decisão de não fornecer a prestação pleiteada; c) vedação legal. Em caso de vedação legal, não há direito. Em caso de decisão de não fornecer, passa-se à terceira etapa; 3) Se há decisão de não fornecer, avaliar duas situações distintas: a) o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente; b) o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia. Na hipótese “a”: O Juiz tem de privilegiar os protocolos clínicos, contudo isso não significa que o Poder Judiciário e a própria Administração não possam decidir de modo diferente ao do protocolo se “por razões específicas do seu organismo”, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso”. Na hipótese “b”, passa-se para quarta etapa; 4) Se o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia há duas situações: a) tratamento puramente experimentais; b) novos tratamentos ainda não incorporados pelo SUS. Na hipótese “a”o Estado não pode ser condenado a fornecê-los. Na hipótese “b” a omissão administrativa pode ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações judiciais, quanto por ações coletivas, com ampla produção de provas.
Em consonância com o movimento do STF, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Recomendação nº 31 de 30/03/10 para que os tribunais adotassem medidas visando a melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, a assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a saúde. Dentre outras orientações, o CNJ recomendou, por exemplo, que os juízes evitassem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental e que ouvissem, quando possível, preferencialmente por meio eletrônico, os gestores, antes da apreciação de medidas de urgência.
O Poder Legislativo também se moveu no mesmo sentido e elaborou a Lei 12.401 de 2011 que determina que a assistência terapêutica integral no Sistema Único de Saúde, inclusive a farmacêutica, consiste em: 1) dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado; 2) oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.
A mesma lei também veda, em todas as esferas de gestão do SUS, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto, procedimento clínico ou cirúrgico experimental ou de uso não autorizado pela ANVISA e a dispensação, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto, nacional ou importado, sem registro na ANVISA.
No entanto, não obstante todas essas ações por parte dos poderes, os gestores municipais tem observado que as demandas judiciais na saúde continuam a crescer e a envolver pedidos de medicamentos, procedimentos ou produtos que não estão em nenhum protocolo clinico ou lista elaborada pelos gestores do SUS, bem como pedidos de itens não autorizados pela ANVISA ou que não possuem registro na Agência.
Os gestores reconhecem que algumas demandas que são muito frequentes em seus municípios e que consomem um elevado volume de recursos de seus orçamentos, são relativas a alguns vazios assistencias existentes no SUS, como é o caso de algumas órteses e próteses, que possuem uma oferta muito inferior à demanda, e também das dietas especiais, que não tem seu fornecimento regulado por nenhum protocolo clinico ou relação nacional do SUS. Essa é uma discussão relacionada ao enfrentamento da judicialização que o SUS tem que fazer internamente, com a participação das três esferas de gestão.
Por outro lado, há que se destacar que o Judiciário tem avançado muito pouco na consideração das diretrizes e recomendações que ele mesmo elaborou, bem como da nova legislação vigente, pois os gestores da saúde não tem observado no seu cotidiano que tais diretrizes, recomendações e legislação tenham repercutido em todas as instâncias do Judiciário.
É de extrema urgência, então, que o diálogo entre o Judiciário e os gestores do SUS seja ampliado e reforçado para que a judicialização da saúde limite-se a situações em que os usuários do SUS estejam desassistidos pelo sistema.
Fernanda Terrazans – Assessora Jurídica do CONASEMS
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